案情
某商贸有限公司自年2月起，在天猫网络销售平台设立××泉旗舰店，对外销售化妆品至今。该公司在旗舰店内宣传其销售的××泉灰甲液产品具有“七天去除甲癣”“杀灭深层真菌、霉菌”等功效。
经查，该宣传行为是由当事人某商贸有限公司自行设计并完成发布的，无他人参与，也未支付任何宣传费用。年2月，公司住所所在地市场监督管理局执法人员根据杭州市市场监督管理局送达的案件线索移送函及相关材料，开始立案调查某商贸公司涉嫌虚假宣传的违法行为，后当事人主动修改了××泉旗舰店内的广告宣传用语，删除了上述宣传产品治疗功效的内容。
分析
市场监督管理部门在调查过程中，某商贸公司承认广告内容虚假的违法事实，但辩称自己的违法行为违反了现行《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，应适用现行《广告法》第三十七条“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”的规定。由于该虚假广告是自己设计并在自营网店内发布的，属于零广告费用，所以根据“并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”的规定，罚款应为零。
执法人员认为某公司的辩解理由不充分，理由如下：
一、当事人所做广告内容虚假
执法人员经调查认为，根据《化妆品广告管理办法》第二条第二款的规定，化妆品是指“以涂擦、喷洒或者其它类似的办法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品”。化妆品未获得药品生产批准文号，不具有药品的治疗功能和效果，不能以药品的名义进行广告宣传和对外销售。
当事人销售的××泉灰甲液是获得有关部门批准生产和销售的化妆品，不具有治疗和药品功效，但当事人在××泉旗舰店自营网店内长期以“七天去除甲癣”“产品功效：……杀灭深层真菌、霉菌”等字样宣传该产品具有治疗功效，对相关产品的性能、用途作虚假描述，易引起消费者对该产品性能、用途和功效的误解，既违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，也违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，涉嫌构成以广告方式作虚假宣传的违法行为。
二、违法行为属于法条竞合
当事人的行为同时违反了《广告法》和《反不正当竞争法》，属于法条竞合。笔者认为，一般情况下行政机关应严格按照“上位法优于下位法”“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”等原则选择法律适用。
本案当事人宣传自己销售的化妆品具有治疗功效的违法行为事实清楚，证据充分，但其以广告方式虚假宣传的违法行为在法律适用上存在竞合。执法人员认为，虚假宣传包括多种方式，虚假广告只是其中之一，无论按照“特别法优于普通法”（《广告法》相对于《反不正当竞争法》是特别法）还是“新法优于旧法”（《反不正当竞争法》年颁布实施，《广告法》年颁布实施）的原则，本案都应该优先适用《广告法》。
但是，本案的特殊性在于虚假广告不能满足《广告法》所指称的全部构成要件：涉案虚假广告系当事人自行设计制作并在自己网店内发布的，未产生和支付广告费用。如果本案适用《广告法》处理，则罚款为零，显然与行政处罚“过罚相当（过当其罚）”的原则相矛盾，也与《广告法》“规范广告行为”的立法宗旨相背离。值得注意的是，新修订的、即将于9月1日施行的《广告法》第五十五条已将上述“没有或者无法计算广告费用”的虚假广告情形加以考虑，可见现行《广告法》这一疏漏是时代局限性的体现。
笔者认为，法条竞合时确实应坚持“上位法优于下位法”“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”等原则，但如果优先确认的法条适用时存在明显瑕疵或不当，则应适用最能体现行政法宗旨和原则的法条，体现行政执法的公正和过罚相当原则。这样的情形是有先例的，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔〕第号）就明确指出，商品包装物广告（很多商品包装物广告也是零广告费用或者无法计算广告费用）含有虚假内容的，可以依照《反不正当竞争法》进行调整。具体到本案，以《反不正当竞争法》对当事人“以广告方式虚假宣传违法行为”进行调整和规范，更符合行政法宗旨，与当事人相关违法行为及后果相适应，更加合理。
最终执法机关依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对当事人处以1万元罚款。
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